A la hora de determinar si el uso de hashtags relacionado con marcas de terceros en las redes sociales puede considerarse infractor, es importante tener en cuenta los siguientes factores clave:

1. Si el uso del hashtag se realiza en el curso de operaciones comerciales en relación con bienes o servicios;

2. Si dicho uso menoscaba o puede menoscabar las funciones de la marca del tercero, entre otras las funciones de indicación de origen, publicidad e inversión.

La determinación de la existencia de una infracción en relación con el uso de hashtags en las redes sociales puede ser una cuestión compleja. En algunos casos, por ejemplo, cuando los competidores adoptan hashtags que son similares a una marca registrada con el fin de promocionar sus propios productos y servicios, o cuando dichos hashtags implican una ventaja desleal o dilución de la marca notoriamente conocida del tercero, puede ser relativamente sencillo establecer la infracción. Este fue el caso analizado en la decisión del Tribunal Superior de Justicia del Reino Unido en el caso Frank vs. Nike, en el que Nike fue condenada por infracción de marca por el uso, en su campaña promocional, del hashtag #LDNR, considerado similar a la marca LNDR de Frank registrada para identificar productos competidores con los de Nike [Frank Industries PTY Ltd v. Nike Retail BV et al. [2018] EWHC 1893 (Ch), Decisión de 25 de julio de 2018].

Sin embargo, en otros casos, puede resultar más difícil determinar si se cumplen los requisitos anteriores. Este puede ser el caso cuando Instagrammers, Instagramers, TikTokkers o, en general, influencers de redes sociales hashtaguean marcas famosas en sus posts, no con el objetivo de promocionar bienes o servicios concretos o simplemente buscando un efecto «descriptivo» sobre dichos posts, sino más bien para aumentar la visibilidad de sus posts y de sus propios perfiles sociales/profesionales en una red social.

En estos casos, es posible que no se considere que haya un uso de marca en sentido estricto, ya que el objetivo del post no está relacionado con la promoción de productos o servicios específicos.

No obstante, el Tribunal de Justicia de la UE ha aclarado en el pasado que los términos «uso» y «en el tráfico económico» no deben interpretarse como referidos únicamente a las relaciones inmediatas entre un empresario y un consumidor, y que el uso de un signo idéntico o similar a una marca «presupone» que el uso se produce en el contexto de una actividad comercial con ánimo de lucro [Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2015, asunto C-379/14,TOP Logistics y otros, p. 40, 41 y 43 y jurisprudencia citada].

Así, aunque el objetivo de los influencers no esté relacionado con la promoción de productos o servicios concretos, su perfil en las redes sociales es o puede llegar a ser un instrumento comercial del que se obtienen beneficios económicos, por lo que si también se ha visto afectada negativamente una de las funciones de la marca, podría establecerse una infracción de marca.

Esto sería el caso cuando el uso no autorizado del hashtag se realiza de forma que sugiera una posible asociación entre el influencer y la marca, o cuando el titular de la marca con hashtag no se identifica con el contenido publicado por dicho influencer, afectando así a la función de inversión de la marca.